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Campos dos Goytacazes, Sábado, 02 de Julho de 2022

Limites e possibilidades do protagonismo judicial

07/07/2009
Por DR. CARLOS ALEXANDRE DE AZEVEDO CAMPOS


Como lembrou Cappelletti[1], o controle de constitucionalidade das leis “apresenta um encontro excitante e perplexo entre legislador e juiz, entre lei e julgamento”.

Deste encontro indicado pelo mestre italiano, pode resultar, não raro, que o segundo (o juiz) anule leis criadas pelo primeiro (o legislador), caso estas violem regras e princípios constitucionais; esta interferência judicial sobre a atividade do legislador fez surgir teorias, de algumas variações, que questionam a legitimidade democrática do controle judicial de constitucionalidade das leis[2]; não obstante estas críticas, a jurisdição constitucional consiste hoje em peça-chave na consolidação do Estado Constitucional de Direito, cumprindo papel de protagonista na defesa da supremacia normativa das constituições democráticas e dos direitos fundamentais que gravitam sobre o princípio da dignidade humana.

Por sua vez, a jurisdição constitucional não atua de modo uniforme nas diversas democracias constitucionais, seja sob a perspectiva processual, seja sob a perspectiva político-institucional; em alguns países há apenas uma moderada interferência dos Tribunais Constitucionais no âmbito do controle de constitucionalidade das leis e uma discreta participação nos conflitos que envolvem as competências dos demais poderes constituídos.

Por outro lado, em outros países, pode-se verificar um comportamento mais afirmativo destes Tribunais no controle da atuação dos demais Poderes do Estado, se consideramos como parâmetro uma ortodoxa separação dos poderes; ou seja, em alguns países, verifica-se o fenômeno chamado de ativismo judicial[3].

Sem embargo, no Brasil, este ativismo judicial, principalmente neste século, tem se revelado como um fato incontestável, haja vista o comportamento positivo do Supremo Tribunal Federal na solução de um número cada vez mais crescente de questões controvertidas que influem decisivamente no destino d e toda a sociedade brasileira.

Este ativismo judicial tem acentuada disposição de tensão com o princípio da separação de poderes, principalmente quando busca sua legitimação na necessidade de fazer valer a supremacia dos Textos Constitucionais perante a omissão dos órgãos estatais primariamente incumbidos de cumprir tal tarefa; ou seja, é no controle da omissão inconstitucional do Executivo e do Legislativo pelo Poder Judiciário, notadamente pelo STF, que temos um momento de marcante conflito entre uma jurisdição constitucional ativa e o conteúdo do princípio da separação de poderes.

O objetivo deste trabalho é enfrentar o tema do controle judicial da omissão legislativa inconstitucional, assim entendido como o controle da “inércia na elaboração de atos normativos necessários à realização dos comandos constitucionais”[4], analisando os limites e possibilidades deste controle, i.e., a possibilidade de suprimento da omissão mediante a criação jurisprudencial da norma faltante e as restrições a esta ação que são impostas em razão do princípio da separação de poderes.

Por razões metodológicas, antes de tratarmos do tema propriamente dito, devemos discutir questões relativas à jurisdição constitucional, ao papel que cumpre o STF no atual Estado de Direito brasileiro, a importância de suas decisões, a prática e os limites do ativismo judicial, sempre tendo como pano de fundo as transformações do Estado de Direito em sua vertente de Estado Constitucional e Democrático de Direito.

Cumprida esta primeira etapa, pretendemos conceituar omissão legislativa inconstitucional e tratar dos meios de seu controle pelo STF: a Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão e o Mandado de Injunção, as hipóteses de cabimento e a evolução jurisprudencial quanto aos efeitos de suas decisões.

Por fim, faremos a avaliação desta evolução sob o prisma do princípio da separação de poderes, dando contornos definitivos ao nosso estudo.

O papel da Jurisdição Constitucional no Estado Democrático de Direito
A jurisdição constitucional, como já dito, cumpre papel chave na realidade do atual estágio do Estado de Direito: controla a constitucionalidade das leis, interpretando em definitivo os dispositivos constitucionais que reconhecem os valores ético-jurídicos das sociedades pluralistas; resolve, em lugar das maiorias de cada tempo, os conflitos políticos de índole constitucional
[5]; protege as minorias e assegura a integridade dos direitos fundamentais do homem que gravitam sobre o princípio da dignidade humana, afastando, se necessário, os atos estatais arbitrários cometidos pelos demais poderes constituídos[6].

Esta ascensão da jurisdição constitucional decorre da própria ascensão das constituições democráticas (constituições rematerializadas) nos ordenamentos jurídicos modernos e da conseqüente evolução do Estado (Legalista) de Direito para o Estado Constitucional de Direito.

De fato, sem que tenha representado a superação absoluta das idéias do Estado Liberal e do Estado Social, o Estado Constitucional de Direito, que se espalhou na Europa do Pós – II Guerra (Itália em 1947, Alemanha em 1949, Portugal em 1976, Espanha em 1978, Leste Europeu depois da queda do Muro de Berlim) e na América Latina depois da queda dos diversos regimes ditatoriais, representa o estágio evolutivo destes modelos de Estado de Direito e é marcado pela presença de constituições democráticas que se colocam, no lugar dos códigos, no centro de todo o ordenamento e que passam, assim, a cumprir o papel de superior fundamento normativo e axiológico dos sistemas jurídicos modernos.

Constituições dotadas de rigidez e normatividade superior[7], prescritivas de direitos fundamentais de índole liberal e social imediatamente aplicáveis.

Portanto, no Estado Constitucional de Direito, ocorre um processo de transformação dos ordenamentos jurídicos, os quais se tornam totalmente impregnados por esta espécie de norma suprema que condiciona tanto a atividade legislativa como a jurisprudencial, o estilo doutrinário, a ação dos atores políticos e as relações sociais.

Com efeito, o velho constitucionalismo do liberalismo clássico, marcado pela presença de constituições que não passavam de catálogos de projetos políticos, sociais e econômicos, programs e promessas, desprovidas de imperatividade, e que ficavam à mercê da vontade do legislador, desaparecem e são substituídas por este novo modelo de constituição, cuja normatividade se espalha por todo o ordenamento jurídico, vinculando e limitando todos os Poderes do Estado, inclusive o Poder Legislativo.

A este fenômeno Riccardo Guastini[8] se refere como “constitucionalização do ordenamento jurídico” e aponta a presença da jurisdição constitucional como sendo uma das condições para sua realização.

Sem dúvidas que o legislador democrático continua a ser o primeiro intérprete da constituição e aquele a quem cabe, de modo inaugural, regular os preceitos constitucionais; porém, sua atuação não é mais ilimitada como à época do Estado Liberal de Direito e cabe aos Tribunais Constitucionais, de modo definitivo, fiscalizar a atuação do Poder Legislativo e o dever de respeito ao conteúdo material das constituições democráticas; cabe aos Tribunais Constitucionais, inclusive, controlar as omissões inconstitucionais do legislador.

A jurisdição constitucional apresenta-se então como o principal instrumento, no Estado Constitucional de Direito, de proteção e garantia do conteúdo normativo das constituições democráticas, e em especial do conteúdo normativo essencial destas constituições: os direitos fundamentais; com efeito, a realização e proteção dos direitos fundamentais sempre foi a mais relevante finalidade a ser alcançada pelo controle de constitucionalidade das leis[9], devendo a expansão destes direitos fundamentais ser seguida pela própria expansão do papel dos Tribunais Constitucionais.

Com o papel de guarda dos direitos fundamentais, tornando eficaz a constituição em seu sentido material, a jurisdição constitucional acaba por se legitimar pela tutela da liberdade, da igualdade e dos direitos sociais como condições da própria democracia[10].

A jurisdição constitucional consiste então em elemento indispensável aos regimes democráticos modernos, perfeitamente conciliável com a democracia, seja quando assegura os direitos fundamentais como direitos de participação de todos nos processos de tomadas de decisões políticas (concepção procedimental), seja quando atua na proteção e consecução dos direitos fundamentais como expressões de valores morais (concepção substancial).

E é justamente esta coordenação entre democracia e jurisdição constitucional que nos impõe ampliar nossa visão da jurisdição constitucional para além da sua função apenas “defensiva” e até “destrutiva”, ou seja, de expulsar dos ordenamentos jurídicos as leis inconstitucionais; a jurisdição constitucional cumpre um papel muito mais “construtivo”, pois a eficácia da constituição não se obtém apenas com a fiscalização e censura de leis ou atos normativos, mas principalmente com a contribuição dos Tribunais Constitucionais ao “permanente debate acerca dos valores que a Constituição protege e a forma mais adequada de protegê-los. Este é um debate sobre conteúdos da Constituição, porém, sobretudo, sobre a eficácia da Constituição e sua incidência sobre a ação do governo”[11].

Segundo Ahumada Ruiz[12], sob a perspectiva democrática, a jurisdição constitucional consistiria no “foro privilegiado de discussão dos princípios constitucionais”; do processo de discussão, também desenvolvido fora dos Tribunais Constitucionais e com a participação de atores que não possuem acesso direto aos mesmos[13], resultaria uma doutrina constitucional sempre sujeita à aceitação social e à confirmação ou conformação posterior pelos mesmos Tribunais; sendo assim, esta doutrina elaborada não pode ser considerada o ponto final deste processo de discussão, mas sim o parâmetro, projetado para o futuro, de uma discussão mais ampla e coletiva a propósito da própria realização das aspirações constitucionais.

Isto nos obriga a reconhecer nos Tribunais Constitucionais o papel destacado na “modelação do acordo sobre os conteúdos da Constituição e, o que não é menos importante, da percepção social da normatividade da Constituição”.

Portanto, a jurisdição constitucional não se justifica em razão apenas de sua tarefa defensivista, mas também por seu trabalho fundamental de desenvolver uma interpretação construtiva (doutrina constitucional) do texto constitucional e da vontade da constituição, interagindo-os e coordenando-os com a realidade social, econômica e política.

No âmbito desta função de interação entre constituição e realidade (função construtiva-normativa), a prática da jurisdição constitucional permite o constante diálogo entre a norma constitucional e a realidade regulada, uma conformando a outra, condicionando-se reciprocamente, de modo que a interpretação desenvolvida pelos Tribunais Constitucionais cumpra um papel dinâmico e fundamental na realização da pretensão de eficácia da constituição, possibilitando assim que os textos constitucionais adquiram aquela superior força normativa a que se referiu Hesse[14].

Por esta razão, o gigante constitucionalista alemão chegou a afirmar que “o significado superior da Constituição normativa manifesta-se, finalmente, na quase ilimitada competência das Cortes Constitucionais (...), que estão autorizadas, com base em parâmetros jurídicos, a proferir a última palavra sobre os conflitos constitucionais.”[15]

Disso resulta o quanto positiva é a participação da jurisdição constitucional, não apenas na construção da ordem jurídica, mas também na própria formação da realidade política e social coordenada e mutuamente condicionada com a realidade constitucional.

Desta ativa colaboração para a eficácia da constituição resulta a característica da jurisdição constitucional em pautar comportamentos e decisões do Estado e da própria sociedade, passando assim a possuir o status de importante fonte de expectativas e condutas, especialmente se sua atuação ocorre diante do “vazio” deixado pela inércia dos demais poderes constituídos.

Portanto, a construção interpretativa do conteúdo constitucional, levada a efeito pelos Tribunais Constitucionais, gera expectativas e provoca mudanças no comportamento dos cidadãos e na própria realidade que simultânea e reciprocamente orienta e vincula.

Estas circunstâncias revelam o quanto os Tribunais Constitucionais, ao desenvolverem o conteúdo das constituições, resolvendo os conflitos de índole e parâmetro constitucional, especialmente aqueles que envolvem os valores morais, devem sempre levar em conta as expectativas que criam e a realidade que transformam, pois ambas sofrem diretamente os efeitos de suas normas-decisão; assim, as conseqüências das decisões do STF tornam-se resultado e, ao mesmo tempo, fatores vinculativos das mesmas.

O ativismo judicial do STF e a sociedade brasileira
No Brasil, o Supremo Tribunal Federal, no papel de “guardião da Constituição” (art. 102, CF/88) e sob o pretexto de fazer valer a supremacia normativa desta constituição, tem revelado um significativo ativismo judicial nos últimos anos; este ativismo judicial tem sido marcado principalmente, não obstante unicamente, em função das matérias que tem julgado
[16].

Esta expansão do papel do STF, por sua vez, pode ser considerada um estágio destacado do fenômeno mais amplo de expansão do papel do próprio Poder Judiciário que, segundo Luís Roberto Barroso[17], vincula-se ao evento da judicialização da vida (judicialização das questões políticas e sociais), também vinculada ao paradigma da constitucionalização dos ordenamentos jurídicos.

Com efeito, com os conflitos da vidaconstitucionalizados e judicializados, resta evidenciada a importância do comportamento positivo do Poder Judiciário e particularmente do STF como guardião da Constituição[18]; o reflexo não poderia ser outro senão a presença deste significativo rol de matérias sujeita ao controle judicial do STF, deixando clara a inegável realidade do fenômeno atual do ativismo judicial como decorrência do próprio modelo de constitucionalismo adotado no Brasil desde o fim dos anos 80 do século XX.

Mas é claro que este fenômeno não é bem aceito por toda a comunidade política e acadêmica, sendo muitos os que acusam o STF de excesso em sua atuação em detrimento do princípio democrático e do funcionamento harmonioso das instituições republicanas no âmbito de nossa separação de poderes.

Por sua vez, este ativismo judicial, e as críticas correspondentes, não se referem apenas ao conjunto de matérias relevantes sobre as quais o STF interfere, mas também ao conteúdo e à eficácia das decisões da Corte no que se têm denominado de criaçãojudicial ou jurisprudencial do Direito.

O julgado mais importante que envolve esta temática, do qual ainda voltaremos a tratar, refere-se à mudança de posição do STF quanto aos efeitos das decisões no Mandado de Injunção, onde, julgando o direito de greve dos funcionários públicos[19], a Alta Corte não se limitou a declarar a mora do legislativo, como fazia anteriormente, mas determinou o gozo deste direito por aplicação analógica da lei que regula o direito de greve da iniciativa privada (lei n. 7.783/89), suprindo omissão legislativa inconstitucional por meio de sentença aditiva.

A criação judicial do Direito
O ativismo judicial de uma Corte Constitucional é medida não apenas em relação às matérias que julga, mas também ao conteúdo e eficácia de suas decisões.

Sob o pretexto de garantir judicialmente a força normativa das constituições, os Tribunais Constitucionais desenvolvem judicialmente o conteúdo de seus textos; por sua vez, este desenvolvimento judicial não se realiza de modo meramente mecanicista, com absoluta passividade perante o sentido literal dos textos constitucionais, mas também por meio de uma atividade criativa que se justifica por razões diversas; esta criatividade é ainda mais acentuada nas hipóteses das omissões inconstitucionais do legislador.

A doutrina constitucional tem feito referência a uma criação judicial do Direito (judicial law-making). Riccardo Guastini[20] indica pelo menos quatro significados distintos em que tem sido utilizado o termo criação judicial do Direito:

(1) no primeiro sentido, a expressão refere-se à situação dos juízes produzirem, tal como os órgãos legislativos ou outros dotados de autoridade normativa, decisões “dotadas de uma eficácia geral, erga omnes[21];

(2) no segundo sentido, os juízes criam o direito entendido como a norma individual kelseniana, que é produzida pela dinâmica de aplicação da norma geral hierarquicamente superior e que lhe representa o fundamento de validade[22];

(3) em um terceiro sentido, pode-se afirmar pela criação judicial do Direito por entender-se “que a interpretação dos textos normativos (atividade típica dos juízes) não é uma operação cognitiva de normas (pré-existentes), mas produtiva de normas (novas)”[23]; o significado de uma disposição normativa não seria pré-constituída à interpretação, mas sim uma “variável dependente desta”[24], de forma que o direito nasceria da interpretação, e não das leis, “ou ao menos da colaboração entre legislador e intérpretes”.[25] Em suma, neste sentido, os juízes não apenas criariam o Direito, mas todo o Direito seria criado pelos juízes.

(4) no quarto sentido apontado pelo professor italiano, os juízes criam o Direito na medida em que, às vezes, eles avançam para além da interpretação de textos normativos (fontes) pré-existentes, formulando e aplicando normas novas. Trata-se, segundo o pensamento do ilustre professor, de típica atividade judicial de formulação de normas novas, não-expressas, perante lacunas ou antinomias (integração do Direito), sem que a norma criada possa ser “sensatamente” considerada o significado de qualquer texto pré-existente. [26]

A análise de todas as formas de criação judicial do Direito apontadas por GUASTINI extrapola em muito o objeto deste trabalho; porém, nos importa o último significado acima indicado, qual seja, o da criação judicial do direito como atividade de superação de lacunas legislativas e, especificamente, aquelas decorrentes das omissões do legislador em regular matéria constitucional da qual estava obrigado.

O controle judicial da omissão legislativa inconstitucional
A mais grave omissão institucional é certamente a que viola a constituição, o não-fazer aquilo que a constituição determina que seja feito; trata-se de omissão inconstitucional que deve ser corrigida em nome da própria força normativa da Constituição.

Dentre as possibilidades de ação omissiva inconstitucional, temos a perpetrada pelo Poder Legislativo: a omissão legislativa inconstitucional, que por sua vez levanta a difícil questão quanto ao modo de sua correção em um Estado de Direito pautado no princípio democrático e na separação de poderes.

Com efeito, não se trata de tema simples. Como reconheceu o ministro Gilmar Mendes, em brilhante voto na ADI n. 3.682/MT[27], esta temática envolve não apenas o problema concernente à concretização da Constituição pelo legislador e todas as questões atinentes à eficácia das normas constitucionais, mas também os meios processuais adequados para a solução do problema, devendo ser respondidas questões decisivas como: “Quando se pode afirmar a caracterização de uma lacuna inconstitucional? Quais as possibilidades de colmatação dessa lacuna? Qual a eficácia do pronunciamento da Corte Constitucional que afirma a inconstitucionalidade por omissão do legislador? Quais as conseqüências jurídicas da sentença que afirma a inconstitucionalidade por omissão?”.

Estas perguntas consubstanciam dúvidas que devem ser dissipadas por nosso Direito Processual Constitucional, devendo ser formuladas respostas hábeis para o efetivo suprimento desta forma de inconstitucionalidade, sempre observando, na medida adequada, o princípio democrático e a separação de poderes.

Conceito e pressupostos da omissão legislativa inconstitucional
A resposta à primeira pergunta, “Quando se pode afirmar a caracterização de uma lacuna inconstitucional?”, representa a determinação do conceito e dos pressupostos do que seja a omissão legislativa inconstitucional.

De um modo geral, temos uma lacuna inconstitucional quando ocorre uma inércia do legislador em fazer o que determina a constituição, ou seja, uma omissão em fazer as leis que a constituição determina que sejam feitas, enfraquecendo assim a própria autoridade normativa da constituição. Sendo as regras e os preceitos constitucionais dotados de superioridade normativa diante da legislação infraconstitucional, será então dever do legislador infraconstitucional a concretização, na máxima medida possível, dos conteúdos constitucionais que exigem uma atuação legislativa determinada.

Em suma, o “significado jurídico da omissão do legislador tem como pressuposto fundamental a prevalência material e formal da constituição relativamente à lei ordinária”[28].

Por sua vez, como observa Barroso[29], não é qualquer inércia do legislador que configura uma omissão inconstitucional, mas apenas a que representa “o descumprimento de um mandamento constitucional no sentido de que atue positivamente, criando uma norma legal. A inconstitucionalidade resultará, portanto, de um comportamento contrastante com uma obrigação jurídica de conteúdo positivo”.

Segundo Canotilho[30], estaremos então diante de uma omissão legislativa inconstitucional quando o legislador deixa de “fazer aquilo a que, de forma concreta e explícita, estava constitucionalmente obrigado”, ou seja, quando o legislador deixa de cumprir as imposições constitucionais mais concretas e definidas que lhe são dirigidas[31].

Portanto, não é qualquer inércia do legislador, qualquer lacuna legislativa que configura uma omissão legislativa inconstitucional, mas apenas aquela que é ligada a uma exigência constitucional concreta de legislar[32], ou seja, aos casos em que a constituição impõe clara e inequivocamente ao legislador o dever de regular determinada matéria, que não seja vaga ou genérica, de forma que a negativa continuada do legislador em cumprir tal mister compromete e debilita a própria força normativa da constituição.

Esta omissão inconstitucional não se revela apenas na hipótese de absoluta ausência do ato normativo obrigatório (omissão absoluta), mas também quando o dever de legislar é cumprido apenas parcialmente ou de modo incompleto ou defeituoso (omissão parcial) [33].

Luís Roberto Barroso distingue duas hipóteses em que ocorre a omissão inconstitucional por decorrência do cumprimento parcial do dever de legislar:

(i)omissão parcial propriamente dita, que se dá quando “a norma existe, mas não satisfaz plenamente o mandamento constitucional, por insuficiência ou deficiência de seu texto” ; e a

(ii)omissão relativa, que ocorre quando “um ato normativo outorgar a alguma categoria de pessoas determinado benefício, com exclusão de outra ou outras categorias que deveriam ter sido contempladas, em violação ao princípio da isonomia”[34]; nesta última hipótese, a violação ao princípio da isonomia ocorre em razão da omissão relativa criar situações de vantagem indevida a um grupo de pessoas em detrimento de outros e termina por suscitar questões relevantes quanto ao modo de solução judicial da situação inconstitucional.

O ministro Gilmar Mendes refere-se, quanto a este tema, ao problema da “exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade”[35]. Por sua vez, a correção judicial desta omissão por meio da extensão do benefício à pessoa ou ao grupo preterido, encontra obstáculo no dogma kelseniano dos Tribunais Constitucionais poderem atuar, no âmbito do controle de constitucionalidade, apenas como legisladores negativos[36]e no próprio princípio da separação de poderes.

Deve-se ainda destacar a omissão quanto ao dever de legislador acerca de norma constitucional veiculadora de direito fundamental; nestes casos, a omissão do legislador ordinário debilita a própria observância da eficácia dos direitos fundamentais, haja vista a plena fruição destes direitos exigir do Estado prestações normativas.

Como observa novamente Canotilho[37], em doutrina referente à constituição portuguesa e que se aplica inteiramente ao Direito Constitucional brasileiro, “muitas normas da constituição consagram direitos dos indivíduos a acções positivas do Estado, quer reconhecendo o direito a uma acção positiva de natureza fáctica (...) quer garantindo o direito a um acto positivo de natureza normativa”; o professor português denomina esta última espécie de direitos a prestações normativas.

Nestes casos, deve sempre prevalecer a idéia da ausência de uma liberdade absoluta, irrestrita do legislador, não apenas quanto ao conteúdo das leis que deve produzir, mas também quanto à própria conveniência e oportunidade do momento de produção legislativa; a vinculação do legislador à Constituição, e em especial aos direitos fundamentais, não resulta apenas no condicionamento do campo de conformação do conteúdo das leis, mas também do próprio “tempo de legislar”, na medida em que não se pode tolerar a omissão do legislador que impessa a eficácia de direitos fundamentais.

Com efeito, alguns direitos fundamentais, em decorrência da formulação do enunciado normativo constitucional que os reconhecem, dependem de regulação normativa infraconstitucional para que possam ter plena eficácia; é o caso, por exemplo, do direito de greve dos servidores públicos, em que o art. 37, VII, da CF/88, prescreve que este direito será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica.

A omissão legislativa referente a dispositivos constitucionais desta espécie dá ensejo, inadvertidamente, a direito subjetivo do particular interessado ou da coletividade inclusive à própria emanação dos atos normativos adequados, haja vista que a omissão legislativa, neste caso, importa em ruptura da vontade da constituição naquilo que lhe é mais relevante: a proteção e realização dos direitos fundamentais; portanto, a inatividade do legislador, nestes casos, como veremos, impõe um comportamento do STF muito mais ativo do que simplesmente o de reconhecer a mora legislativa e de “recomendar” o seu suprimento pelo poder público inerte.

Com efeito, a possibilidade de omissão legislativa que viole direitos fundamentais não nos permite generalizar os parâmetros de limites da atuação corretiva do STF.

De certo que as normas constitucionais que abrigam direitos fundamentais, mais do que quaisquer outras, exigem do STF uma postura mais urgente e eficaz no combate à omissão legislativa inconstitucional; o estudo das condições e limites desta postura do STF deve ser precedido da análise dogmática dos meios processuais, estabelecidos na Constituição de 1988, para suprimento da omissão inconstitucional.

Meios de controle da omissão legislativa inconstitucional
O apontamento dos meios de controle da constitucionalidade da omissão legislativa inconstitucional, tal como formulados pelo constituinte de 1988, consiste na etapa inicial da resposta ao segundo questionamento do ministro Gilmar Mendes: “Quais as possibilidades de colmatação dessa lacuna?”. Por sua vez, a resposta completa depende das técnicas e efeitos das decisões judiciais que podem ser proferidas nestes “meios de controle”.

O constituinte de 1988 demonstrou especial preocupação em proteger a força normativa da constituição contra as omissões ilícitas dos Poderes Legislativo e Executivo, instituindo dois especiais processos de controle de constitucionalidade destas omissões: a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e o Mandado de Injunção.

Como o suprimento dos atos omissivos inconstitucionais consiste em condição da própria força normativa da constituição, resta evidente que o satisfatório desenvolvimento destas técnicas processuais de controle é fundamental para a própria realização do Estado Democrático de Direito e dos seus valores estruturais, como a dignidade da pessoa humana, a soberania, a liberdade, a democracia, o pluralismo político e a proteção das minorias.

Importa mais, no estudo destas técnicas processuais de controle de constitucionalidade das omissões legislativas inconstitucionais, a amplitude e conteúdos possíveis das decisões, o que envolve a permanente tensão entre a busca pela efetividade da constituição e dos direitos fundamentais nela reconhecidos e os limites impostos à criação judicial do Direito pelo princípio democrático e pelo princípio da separação de poderes.

Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão
A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão consiste, nos termos do art. 103, §2º da CF/88
[38], em ação de controle abstrato de constitucionalidade da omissão inconstitucional perpetrada pelos Poderes Executivo e Legislativo.

Portanto, trata-se de espécie de processo objetivo[39] de “defesa da ordem fundamental contra condutas com ela incompatíveis”, que não se dirige “à proteção de situações individuais ou de relações subjetivadas, mas visa precipuamente, à defesa da ordem jurídica. Não se pressupõe, portanto, a configuração de um interesse jurídico específico ou de um interesse de agir” [40].

Como observa Barroso[41], a ação direta de inconstitucionalidade por omissão não corresponde à espécie de ação autônoma, mas a uma ação direta de inconstitucionalidade que, segundo sua configuração constitucional, também pode ter por objeto a omissão normativa, mantido o objetivo de assegurar a supremacia da constituição.

Os legitimados para propor esta espécie de ação, sempre tendo em vista não a defesa de suas posições subjetivas, mas a defesa da própria ordem constitucional, são os mesmos legitimados para propor a Ação Direta de Inconstitucionalidade[42].

O interesse na propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão está presente ainda que já iniciado o processo legislativo, podendo então a inércia na deliberação também ser alvo do controle abstrato da omissão[43].

Eficácia da decisão
Não obstante o objetivo desta ação ser o de suprir a lacuna inconstitucional, o STF decidiu que deve, ao decidir pela inconstitucionalidade, limitar-se a reconhecer, com eficácia erga omnes, a mora legislativa, podendo ainda indicar um prazo para que a lacuna seja suprida
[44], e, na hipótese de omissão praticada por órgão administrativo, determinar que o mesmo supra a lacuna no prazo de trinta dias.

Mesmo em julgamento final de mérito da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão[45], o STF deve se restringir a declarar a mora do legisladore a lhedar ciência da decisão para que supra a omissão[46], não se admitindo a possibilidade de formulação direta da norma faltante, seja em razão da própria literalidade do §2º do art. 103 da CF/88[47], seja sob o fundamento da violação ao princípio da separação de poderes ou da proibição do Tribunal atuar como legislador positivo[48].

Daí o caráter dúplice da sentença desta espécie de ação: (i)declaratória da omissão legislativa inconstitucional e (ii)mandamental no tocante à ciência ao Poder omisso acerca da pronúncia de inconstitucionalidade da omissão para que este adote “as providências necessárias” a que se refere o §2º do art. 103, da CF/88.

Ainda que se considere insuficiente a eficácia da sentença, nos moldes em que decidido pelo STF, não se pode negar que, diante do limite semântico imposto pelo enunciado normativo do §2º do art. 103 da CF/88, entendimento diverso, no sentido da possibilidade da formulação da norma faltante diretamente pelo STF (eficácia constitutivo-normativa da decisão), embora desejado, importaria em evidente mutação constitucional, pois não se trataria de uma nova construção interpretativa dentro dos limites semânticos do texto interpretado, mas de verdadeira mudança informal do próprio texto, sofrendo então de um acréscimo de questionamento sob o aspecto de sua legitimidade democrática.

Mandado de Injunção
O Mandado de Injunção consiste, nos termos do art. 5º, LXXI
[49], em ação de controle incidental de constitucionalidade da omissão inconstitucional perpetrada pelos Poderes Executivo e Legislativo, que visa proteger direitos assegurados pela CF/88, cujo exercício se encontra obstaculizado em razão da omissão fiscalizada.

Como ensina Luís Roberto Barroso[50], “o mandado de injunção destina-se ao controle incidental da omissão, tendo sido concebido para a tutela de direitos subjetivos constitucionais, frustrados pela inércia ilegítima do Poder Público”.

Portanto, o grande traço diferencial entre o Mandado de Injunção e a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão é que por meio do primeiro se exerce o controle concreto e incidental de constitucionalidade da omissão legislativa, ao passo que, por meio da segunda, como visto, se realiza o controle abstrato e concentrado[51].

Sendo meio de controle incidental de constitucionalidade, a competência para processar e julgar o mandado de injunção não é exclusiva do STF, porém também não é distribuída por todos os juízes, como é típico do controle incidental de constitucionalidade; as competências originária e recursal para o mandado de injunção são definidas na CF/88, no art. 102, I, q e II, a, em favor do STF[52], no art. 105, I, h, para o STJ[53], e no art. 121, §4º, V, para os Tribunais Regionais Eleitorais[54].

As regras constitucionais que fixaram as competências para processar e julgar originariamente o mandado de injunção, acima indicadas, deixam claro que o critério utilizado pelo constituinte foi o que leva em consideração a pessoa ou órgão responsável pela elaboração da norma faltante, isto é, o critério ratione personae[55].

Como o mandado de injunção visa proteger direitos subjetivos cujo exercício encontra-se obstado em razão da omissão regulamentar, os legitimados para propor a ação serão sempre os titulares das posições subjetivas prejudicadas pela omissão[56], seja pessoa física ou jurídica, seja ainda as entidades de classe, associações ou sindicatos.

Em relação a estes últimos, por decorrência do entendimento do STF, dotado de conseqüências mais amplas, no sentido da aplicação analógica ao mandado de injunção da legislação constitucional e infraconstitucional[57], e da jurisprudência pertinentes ao mandado de segurança[58], admite-se a impetração do mandado de injunção coletivo[59], sendo possível então a figura da substituição processual por organização sindical, entidade de classe ou associação (art. 5º, LXX, b, CF/88).

Quanto à legitimidade passiva, a questão é mais complexa; Luís Roberto Barroso[60] aponta três posições diversas: (i) a primeira considera legitimados a autoridade ou órgão público omisso e, em litisconsórcio necessário, a parte privada ou pública que deverá suportar o ônus caso venha a ser realizada a regulamentação faltante; (ii) a segunda posição considera legítima apenas a parte privada ou pública que deverá cumprir com as obrigações decorrentes da regulamentação omitida; (iii) por fim, a terceira posição, que foi adotada pelo STF, no sentido de serem legitimados tão-somente a autoridade ou órgão público omisso na regulamentação exigida constitucionalmente[61].

Segundo o ministro Moreira Alves, a segunda posição, acima indicada, só pode ser admitida se aceitar-se a tese da eficácia constitutiva da sentença no mandado de injunção, ao passo que a terceira posição, adotada pelo STF, se mostra coerente com a idéia de sentença dotada de caráter mandamental. [62]

Quanto ao interesse processual no Mandado de Injunção, este persiste apenas até que seja editada a norma regulamentadora cuja ausência justificava a impetração[63], embora não desapareça na pendência de projeto de lei pertinente ao tema[64].

Eficácia da decisão
O tema mais relevante é, sem dúvida, vinculado ao conteúdo e eficácia da decisão no Mandado de Injunção: (i) deveria o Poder Judiciário, após reconhecer a mora regulamentar, proferir decisão tão-somente no sentido de determinar ao Poder omisso que pratique a colmatação da lacuna (eficácia mandamental) ou (iii) seria permitido ao Poder Judiciário, julgando o caso concreto, suprir diretamente a norma faltante, formulando regra concreta com eficácia para as partes ou até mesmo solução com eficácia geral, viabilizando assim, e desde já, os direitos, garantias e prerrogativas constitucionais prejudicados pela omissão inconstitucional?

A resposta a esta pergunta representa também solução para os questionamentos finais levantados pelo ministro Gilmar Mendes, antes transcritos: “Quais as possibilidades de colmatação dessa lacuna? Qual a eficácia do pronunciamento da Corte Constitucional que afirma a inconstitucionalidade por omissão do legislador? Quais as conseqüências jurídicas da sentença que afirma a inconstitucionalidade por omissão?”.

Os que defendem que o Poder Judiciário poderia formular diretamente a norma faltante, com eficácia inter parts ou ainda erga omnes, assim argumentam sob o fundamento de que o art. 5º, LXXI, da CF/88, instituiu garantia fundamental voltada para viabilizar diretamente os direitos, garantias e prerrogativas constitucionais obstados pela omissão inconstitucional, o que não seria alcançável por uma decisão que se limita a reconhecer a mora e “ordenar” o suprimento da omissão pelo Poder inerte[65].

Porém, não foi esta a posição que prevaleceu, ao menos inicialmente, e durante um bom tempo, no Supremo Tribunal Federal. A Corte, até os julgamentos dos já citados MI(s) 670, 708 e 712[66], restringiu o uso do mandando de injunção, considerando inadmissíveis decisões com conteúdo normativo, sendo permitidas apenas decisões que revestissem conteúdo meramente mandamental.

O que significa dizer que o Tribunal deveria limitar-se a reconhecer a mora e a dar ciência ao responsável pela regulamentação omissa para que este supra a ausência atacada[67], tal como ocorre com a sentença na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão.

Para o ministro Moreira Alves, diversas seriam as razões contra o argumento da possibilidade do Poder Judiciário suprir diretamente a lacuna: (i) esta posição tornaria o mandado de injunção inábil para viabilizar o exercício da maioria dos direitos, garantias ou prerrogativas constitucionais que dependem de regulação, e isto se daria por duas razões distintas: (ii.i) porque o gozo de alguns destes direitos ou garantias depende de organização prévia de determinados serviços ou alocação de recursos, sendo então inútil o Poder Judiciário determinar o gozo destes direitos se inexistentes os recursos ou os serviços (Calmon de Passos); (i.ii) porque em certas hipóteses o Poder Judiciário não possuiria “condições técnicas” para proceder a regulamentação, o que poderia acarretar casos de non liquet; (ii) o perigo de haver várias decisões diferentes, todas de eficácia normativa, criando regulamentações conflitantes sobre o mesmo tema, haja vista a ausência de concentração da competência processual em um único Tribunal (cf. nota 55, supra); (iii) na hipótese de se adotar a tese da formulação da norma apenas para o caso concreto, estaria inviabilizada a proteção do exercício de direitos inerentes à soberania popular, pois estes direitos requerem uma regulamentação coletiva e não individual; (iv) ainda considerando a tese da formulação da norma faltante apenas para o caso individual, haveria o óbice da coisa julgada entre as partes não poder ser afastada ou modificada pela regulamentação pretendida, que viesse a ser implantada posteriormente; (v) por outro lado, na hipótese de se adotar a tese da formulação da norma faltante com eficácia erga omnes, teríamos o óbice de ser permitido, no controle incidental, aquilo que não foi permitido, pela Constituição, no controle abstrato e concentrado de constitucionalidade da omissão inconstitucional (art. 103, §2º, CF/88).[68]

Por fim, e ainda mais importante, o STF considerou que os princípios democrático, da legalidade e da separação de poderes seriam fundamentos suficientes a não permitir que o Poder Judiciário, mesmo para proteção de direitos constitucionais diante da omissão legislativa inconstitucional no âmbito do mandado de injunção, substitua o Poder Legislativo na tarefa de construir a norma regulamentadora faltante.

É certo que esta posição do STF, se auto-restringindo e excluindo do mandado de injunção eficácia compatível com um eficiente sistema de garantias e proteção de direitos e posições subjetivas constitucionais, recebeu severas críticas por parte da doutrina:

“É que não se ajusta aos lindes do instituto a idéia de determinar a quem quer que seja que expeça um ato normativo. (...) a melhor inteligência do dispositivo constitucional (art. 5º, LXXI) e de seu real alcance está em ver no mandado de injunção um instrumento de tutela efetiva de direitos que, por não terem sido suficiente ou adequadamente regulamentados, careçam de um tratamento excepcional, qual seja: que o Judiciário supra a falta de regulamentação, criando a norma para o caso concreto, com efeitos limitados às partes do processo. O objeto da decisão não é uma ordem ou uma recomendação para edição de uma norma. Ao contrário, o órgão jurisdicional substitui o órgão legislativo ou administrativo competentes para criar a regra, criando ele próprio, para os fins estritos e específicos do litígio que lhe cabe julgar, a norma necessária.” [69]

Por certo que a plena eficácia do mandado de injunção só seria obtido se o STF formulasse diretamente a norma regulamentadora faltante, de modo que viabilizasse de imediato o exercício do direito constitucional obstado pela omissão inconstitucional, possibilidade esta que foi, como vimos, de plano afastado pelo Tribunal.

Porém, como dito, em julgados recentes, todos de 2007, o STF mudou sua posição, emprestando maior eficácia à garantia processual, indo além da pura e simples declaração da mora e da ciência ao Poder para supri-la dentro de um prazo determinado, chegando a formular diretamente a norma faltante reclamada. É o que se passa demonstrar.

O julgamento dos MI(s) 670, 708 e 712 e a separação de poderes
Como demonstrado acima, o STF, apoiado especialmente no princípio da separação dos poderes, tem tradicionalmente se auto-restringido, tanto em relação à Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, quanto ao Mandado de Injunção, em sua tarefa de suprir as lacunas decorrentes das omissões inconstitucionais do legislador, limitando-se a declarar a mora e a notificar (decisão mandamental) ao Poder inerte para legislar. Este comportamento do STF tem resultado em uma aplicação muito restritiva destes institutos.

Com efeito, é o Poder Legislativo o titular da prioridade no cumprimento da função de densificação normativa dos significados constitucionais, de exercer a política constitucional; por outro lado, essa reserva político-constitucional do Poder Legislativo não pode ser entendida como um poder ilimitado, cujo não exercício possa representar uma paralisia legítima da força normativa da Constituição e, em especial, dos significados constitucionais pendentes de regulação.

Sem embargo, a omissão legislativa inconstitucional, por si só, representa um desvio institucional, um desrespeito à supremacia da constituição; porém, para a ordem fundamental, muito mais grave do que a omissão em si, se apresentam as conseqüências decorrentes do vazio legislativo, as situações em que direitos constitucionais, inclusive fundamentais, não podem ser plenamente exercidos em razão do desvio omissivo.

Daí que, o mero reconhecimento da mora legislativa e a ciência ao Poder omisso para o suprimento da lacuna representam muito pouco em termos de atuação em nome da força normativa da Constituição e dos direitos fundamentais; na verdade, o que se espera é o imediato suprimento da omissão e o afastamento de suas conseqüências indesejadas.

O STF passou a ter esta esperada postura mais ativa no julgamento conjunto dos MI(s) 670, 708 e 712.

Nas ações constitucionais referidas, discutia-se a possibilidade de exercício do direito de greve dos servidores públicos, previsto no art. 37, VII, da CF/88, mesmo diante da ausência da lei ordinária exigida para sua regulamentação[70]; nestes mandados de injunção, havia pedido para que a lacuna fosse suprida por meio da integração analógica com a aplicação da Lei 7.783/89, que regula o exercício de greve no setor privado.

O STF já havia enfrentado os mesmos tema e pedido, tendo recusado o suprimento da lacuna por meio de sentença constitutiva com a aplicação analógica da Lei 7.783/89, limitando-se a declarar a mora e a dar ciência para o Poder Legislativo suprir a lacuna.[71]

Porém, passados quase vinte anos de vigência da Constituição de 1988, a lei a que se refere o seu art. 37, VII, ainda não havia sido (e ainda não foi) editada, não obstante as citadas e reiteradas decisões do STF reconhecendo a mora legislativa e intimando o Poder Legislativo para que suprisse a lacuna inconstitucional.

Este estado de omissão contínua e persistente do legislador democrático, negando a concretização normativa plena de dispositivo constitucional, vem provocando insegurança e prejuízos à população, haja vista que a ausência de regramento do direito de greve dos funcionários públicos tem colocado constantemente em risco a continuidade de serviços públicos essenciais, como saúde, educação, justiça, segurança pública, etc.

Com efeito, neste estágio de coisas e conseqüências, não se pode mais justificar inércia legislativa tão prolongada, de forma que se o STF, mais uma vez provocado, não interviesse de maneira mais decisiva, poderia até se falar, como acentuou o Min. GILMAR MENDES em seu voto condutor do MI 708[72], em verdadeira “omissão judicial”.

Se à reiterada omissão legislativa inconstitucional, se somasse uma também reiterada “omissão judicial”, tudo estaria perdido para a força normativa da Constituição, que se encontraria desprotegida diante da inércia dos poderes constituídos, pondo-se em risco a efetividade não apenas do dispositivo constitucional não regulado, mas da constituição como um todo.

Não se pode negar que uma atuação mais positiva e criativa do STF nestes casos extremos, longe de violar a constituição, prestaria para assegurar a sua própria normatividade, além de representar uma resposta institucional à inatividade do legislador.

Neste sentido, o STF abandonou seu comportamento auto-restritivo no âmbito de aplicação do mandado de injunção e, julgando os MI(s) 670, 708 e 712[73], acerca da regulação do direito de greve dos servidores públicos civis, formulou diretamente a regra faltante para o caso concreto, mandando aplicar por analogia a legislação referente ao direito de greve do setor privado (Lei 7.783/89), devendo ainda ser adequada esta aplicação analógica às particularidades dos serviços públicos essenciais.

Dessa maneira, foi dado um passo decisivo para o aperfeiçoamento e dotação de eficácia ao sistema de controle de constitucionalidade das omissões legislativas, sendo fixada a idéia da atuação do STF como autêntico legislador positivo em hipóteses excepcionais de reiterada e inconstitucional omissão legislativa.

Faz-se necessária a afirmação da idéia, em favor da própria constituição, de que a reserva de poder legislativo representa, em muitas hipóteses, um verdadeiro dever de legislar, de forma que o seu não cumprimento reiterado permitirá, como alternativa para assegurar a supremacia do Texto Constitucional[74], ao STF proferir sentenças aditivas voltadas ao suprimento das lacunas inconstitucionais.

Isto não significa retirar do legislador democrático de cada época a prioridade na concretização da Constituição, mas sim reconhecer que a inércia deste legislador, tanto como suas ações, pode violar esta mesma Constituição, impedindo a sua efetiva concretização; e mais, que tal violação deve se sujeitar ao controle do Poder Judiciário, e que este controle deve ter por finalidade remover este obstáculo, e não apenas pura e simplesmente reconhecer a sua existência, sob pena do próprio Poder Judiciário também se omitir em realizar a força normativa da Constituição.

O Poder Judiciário, notadamente o STF, deve substituir o Poder Legislativo e formular, sempre a partir do próprio sistema normativo, a norma faltante que impede a eficácia normativa da Constituição.

Porém, este comportamento mais ativo suscita questionamentos acerca do ativismo judicial, especialmente sob o enfoque dos limites impostos pelo princípio da separação de poderes; acontece que o jogo democrático de distribuição de funções no âmbito da separação de poderes, como prática constitucional, não representa um fim em si mesmo e, como instrumento em favor do caráter verdadeiramente normativo da constituição e dos direitos e liberdades fundamentais

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