COMENTÁRIOS A NOVA LEI 12.403/2011

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Por FERNANDO PEREIRA NETO

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* FERNANDO PEREIRA NETO

A novíssima lei 12.403/2011 vem sendo discutida à exaustão nos últimos dias. Muitas polêmicas estão sendo criadas e muitas ainda surgirão em torno da mesma. Inúmeros membros da Magistratura e do Ministério Público teceram críticas severas a novel lei. No entanto, por outro lado, defensores, advogados, alguns juízes, desembargadores, operadores do direito em geral e segmentos da sociedade enxergam avanços na prematura legislação.

Nestas curtas linhas, coube-me realçar os pontos, positivos ou negativos, na concepção de cada intérprete da já denominada nova lei de prisões.

Sancionada pela presidente Dilma Rousseff no início do mês, a lei altera 32 artigos do Código de Processo Penal (Decreto-Lei 3.689, de 3 de outubro de 1941). Por isso, fez parte do pacote de nove projetos de mini – reforma do código. A Lei encontra – se em vacatio legis (espera antes de efetivamente entrar em vigor ou período que decorre entre o dia da publicação de uma lei e o dia em que ela entra em vigor, ou seja, tem seu cumprimento obrigatório).

Dentre as modificações podemos destacar inicialmente a ampliação das medidas cautelares visto que agora além da fiança para os crimes que não tenham pena máxima superior a 4 (quatro) anos e da liberdade provisória, o novo art. 319 traz 9 (nove) medidas cautelares diversas da prisão, para serem aplicadas com prioridade, antes de o juiz decretar a prisão preventiva que, com a reforma da Lei 12.403, passou a ser subsidiária.

As medidas cautelares são:

I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;

II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;

III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;

V – recolhimentodomiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ouacusado tenha residência e trabalho fixos;

VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;

VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;

IX – monitoração eletrônica.

Frise – se que o Juiz poderá optar pela aplicação de apenas uma das medidas cautelares ou também de mais de uma concomitantemente,
sempre fundamentando sua decisão.

Outra sensível percepção em relação à nova lei é trazida pelo jurista Luiz Flávio Gomes[1] , Segundo ele, a prisão preventiva não é apenas
a ultima ratio. Ela é a extrema ratio da ultima ratio. A regra é a liberdade; a exceção são as cautelares restritivas da liberdade (art. 319, CPP); dentre elas, vem por último, a prisão, por expressa previsão legal.

O que faz a nova lei, em apertada síntese, é simplesmente efetivar o tão badalado princípio da presunção de inocência consagrado em nossa constituição. A reforma da Lei 12.403 elimina a péssima cultura judicial do país de prender cautelarmente os que são presumidos inocentes pela Constituição Federal, tendo como base, única e exclusivamente, a opinião subjetiva do julgador a respeito da gravidade do fato.

Agora não existem mais outras modalidades de prisão cautelar diversas da prisão preventiva (arts. 312 e 313 do CPP) e prisão temporária (Lei 7.960/ 89).

A prisão para apelar, a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível, a prisão da sentença de pronúncia e a prisão adminsitrativa estãofora do sistema processual penal brasileiro, o que já vinha sendo declarado constantemente pelos tribunais superiores.

Outra mudança é a obrigatoriedade de se separar os presos provisórios (a espera de julgamento) dos definitivos (aqueles com sentença condenatória). Tal já vinha ocorrendo, mas como política pública.

De acordo com a nova lei a prisão em flagrante não é medida cautelar. Ela não tem mais o condão de manter ninguém preso durante a ação penal. Agora o magistrado terá que decretar a preventiva, de forma fundamentada (fato + direito), ou aplicará as medidas cautelares diversas da prisão (art. 319), podendo ainda, em alguns casos, conceder a liberdade provisória com ou sem fiança.

Toda e qualquer prisão preventiva, mesmo a decorrente do descumprimento das demais medidas cautelares deverá ter amparo legal nos arts. 312 e 313 do CPP. É caso de interpretação sistemática necessária.

Insta salientar, que surgiu um patamar obrigatório a ser respeitado para a possibilidade da decretação da prisão preventiva: crimes com pena privativa máxima superior a 4 (quatro) anos!

Se o réu for primário, e a pena máxima em abstrato cominada para o delito praticado for IGUAL ou INFERIOR a 4 anos, o juiz não terá amparo legal para decretar a prisão preventiva do indiciado/acusado. É uma cláusula legal objetiva. (direito subjetivo do réu para alguns)

Foi revogada a prisão do réu por vadiagem, segregando assim um dispositivo inconstitucional presente no Código de Processo Penal. (já não era aplicada)

Outro ponto nevrálgico da lei é o surgimento da prisão domiciliar cautelar. Anteriormente prevista apenas para o cumprimento de pena, agora
a idéia migrou para o âmbito da ação penal e sua cautela. As hipóteses legais justificam-se ou pela condição pessoal do agente, ou pela condição de necessidade de seus dependentes. Regulamentada pelos artigos 317 e 318 a prisão domiciliar cautelar poderá ser substitutiva da prisão preventiva quando o indiciado ou acusado for maior de 80 anos; estiver extremamente debilitado por motivo de doença grave; for imprescindível aos cuidados especiais de menor de seis anos de idade ou de pessoa com deficiência; ou gestante a partir do sétimo mês de gravidez ou de alto risco.

A substituição da prisão preventiva pela domiciliar exige prova idônea do motivo alegado.

Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se
for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 da necessidade e adequação.

A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. Acima desse patamar, apenas o juiz pode fixá-la, em até 48 horas.

O valor da fiança será fixado dentro dos seguintes intervalos legais:

“Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites:

I – de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos; II – de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos”, sendo que poderá, dependendo da condição financeira do indiciado/acusado, ser: I – dispensada para o réu pobre; II – reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou ainda III – aumentada em até 1.000 (mil) vezes. Atente-se para os elevados valores a título de fiança!

No entanto, existem vedações claras a afiançabilidade, visto que a lei, em seu art. 323, afirma que não será concedida fiança:

I – nos crimes de racismo;

II – nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos;

III – nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.

O art. 324 traz outras hipóteses de vedação da concessão da fiança:
I – aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código; II – em caso de prisão civil ou militar;
(…) IV – quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312).

Por derradeiro, importante frisar o nascimento do novo artigo, o 289- A que traz uma norma programática direcionada ao CNJ, pendente de regularização.

Trata-se da criação de um banco de dados nacional, contendo todos os mandados de prisão expedidos no País. Assim que a pessoa procurada é presa, compete ao juiz processante informar o CNJ para a necessária atualização das informações.

Bem, estas são as primeiras impressões após uma análise superficial da nova lei. Muito será discutido nos próximos dias, posições extremadas surgirão, tentarão alguns intérpretes argumentarem que a lei não falou isso ou aquilo, outros tentarão ampliar para dizer o que a mesma não diz. Assim aguardemos as “cenas dos próximos capítulos”.

[1] Prisão e Medidas cautelares – Comentários à Lei 12.403/2011. São Paulo: RT, 2011.

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